Nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre hipoteca multidivisa

Las hipotecas multidivisa son aquellas en las que se opera mediante la fluctuación de la moneda extranjera elegida, mayoritariamente Yen o Franco suizo. Además, generalmente no están referenciadas al Euribor, sino al Libor, que es la tasa de interés intercambiable del mercado de Londres.

.- La negativa a la aplicación de la Ley del Mercado de Valores: El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia nº 608/2017 corrige lo expuesto en la STS 323/2015, de 30 de junio de 2015, y estima que el préstamo hipotecario con cláusula multidivisa en moneda extranjerano no puede ser considerado como un instrumento financiero de los contemplados en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores. Por ello, la entidad prestamista no está obligada a aplicar la normativa MiFID. El razonamiento que esgrime el Tribunal es que las operaciones de cambio dedivisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión (como es el caso de la compra por unos particulares de una vivienda), no constituyen un instrumento financiero distintodel propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Sin embargo, la no aplicación de la normativa MiFID integrada en la LMV implica que la entidadfinanciera no está obligada a realizar las actividades de evaluación del cliente y de informaciónprevista en la normativa del mercado de valores.

.- En relación con el control de incorporación A través del control de incorporación, regulado en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC), se comprueba que el adherente de las condiciones ha aceptado expresamente la incorporación de la cláusula en el contrato.

No obstante, tal y como señala la STS nº 608/2017, no cabe considerar el incumplimiento del control de incorporación ya que no se ha ejercitado una acción encaminada a declarar que la cláusula referida a la multidivisa del contrato de préstamo no fue debidamente incorporada en el préstamo, sino que se ejercitó una acción con el objetivo de que se declarase la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, en concreto de las cláusulas relativas a la denominación en yenes, por ser abusivas, al no superar el control de transparencia. Los demandantes no solicitaron que no se tuvieran por incorporadas tales condiciones generales, sino que se declararan nulas por abusivas.

.- En relación con el control de transparencia reforzado y el deber de información precontractual En primer lugar, resulta llamativo que la entidad prestamista alegara que los elementos de la cláusula se habían negociado de forma individual con los clientes, ya que, como queda acreditado en la sentencia, en la escritura pública de préstamo hipotecario consta que fue redactada conforme a la minuta facilitada por la compañía y que se enmarca dentro de “Condiciones generales”.

En este sentido, la entidad bancaria que alega que la cláusula ha sido negociada individualmente con el cliente asume la carga de la prueba, lo cual no ha resultado acreditado en el caso enjuiciado por la Sentencia nº 608/2017. Tampoco consta que fueran los prestatarios quienes hicieran la selección inicial de la divisa en la que estaba representado el préstamo. Además, el hecho de que ciertos elementos de una cláusula se negociaran con el cliente no excluye la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas al resto de la misma.

En segundo lugar, no es una cuestión baladí el hecho de que las clausulas debatidas en el presente litigio traten sobre los elementos esenciales del contrato al fijar la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así́ como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, ya que por este motivo deben ser tratadas en un control de transparencia reforzado, tal y como aclaró la STS nº 241/2013 de 9 de mayo de 2013.

El control de transparencia reforzado, establecido en España por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la STS nº 138/2015, de 24 de marzo de 2015, establece que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el consumidor pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios comprensibles, sus consecuencias jurídico económicas.

Así, la citada sentencia considera que no existió́ la información precontractual necesaria para que el consumidor tomara la decisión de contratar, es decir, no se informó a los prestatarios de forma suficiente para que conocieran de forma adecuada la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar provocó un grave desequilibrio a los adherentes, en contra de las exigencias de la buena fe, ya que los consumidores, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron tener la oportunidad real de comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos ni tampoco pudieron ser conscientes de las consecuencias jurídico económicas del préstamo que iban a a suscribir.

Este control de transparencia reforzado conecta con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación al mismo de comparar entre las diferentes opciones existentes en el mercado.

En consecuencia, el Tribunal Supremo en la nueva sentencia de noviembre de 2017 ha declarado la nulidad parcial del préstamo y ha procedido a la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, por lo que el producto queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. En este sentido, el Supremo considera que no habría resultado correcto estimar una nulidad total ya que esto habría implicado un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar.